[84]在此基础上,君主之权力与地位得到遵奉和保障,呈现出制度化的倾向,治国之臣,效功于国以履位,见能于官以受职,尽力于权衡以任事。

对于社会政策和立法在较大程度上改变了劳资关系和分配关系以及中产阶级扩大的社会变迁与格局,德国思想家拉尔夫·达伦多夫与美国管理学家彼得·德鲁克等人先后提出了相关理论,认为信息技术与网络成为了有支配性的知识资源,导致了资本主义社会在20世纪后期出现了结构性危机和结构性转型,福利社会、消费(服务)社会、信息化、知识劳动主导、联合经济等构成了所谓后资本主义的特征。资本的制度性红利在转轨经济与社会中普遍存在,应可成为分析全球化下资本在发展中国家经营模式的概念工具。

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因此,1919年巴黎和会成立了国际劳工组织,试图对各国劳工政策和立法进行协调和促进。2008年爆发的世界金融危机及其引发的经济危机,也会推动进一步的调整和转型。{4}(P112-115)换言之,市场化运动是一场经济、社会革命,本与资产阶级革命相互伴生、支撑,若任其发展,则会出现革命吃掉自己的孩子的毁灭性后果。此案引发国家和社会的高度重视,推动了相关法律的修正。这种社会契约的主体是有产者与无产者、精英与平民、国家与公民。

后来的福利病、效率降低等问题的产生源于复杂因素,难以被归因于第二代社会法。这些理论,对于社会法的核心问题,以不同角度、范式和方法给出了较深入的阐释。一方面,政策性条款使法律更为完整,另一方面,政策辅助法律实施。

未获得法律形态的公共政策是指未经过法定程序纳入法律中的公共政策。有一个形象的比喻,积极地看,行政官员视法律为一套挂衣钩,将政策挂在上面。注释: [1] 沈宗灵. 法理学[M]. 北京:高等教育出版社,2004. 175-185. Shen Zongling. Jurisprudence. Beijing: High Education Press, 2004. P175-185 [2] 张文显. 法理学[M]. 北京:高等教育出版社、北京大学出版社,2007. 373-377,397-400. Zhang Wenxian. Jurisprudence. Beijing: High Education Press, 20047. P373-377,P397-400. [3] 孙笑侠,夏立安. 法理学导论[M]. 北京:高等教育出版社,2004. 385-387. Sun Xiaoxia,Xia Lian. Introduction of Jurisprudence. Beijing: High Education Press, 2004.P385-387. [4] 周永坤. 法理学:全球视野[M]. 北京:法律出版社,2010. 67-68. Zhou Yongkun. Jurisprudence: global view. Beijing: Law Press, 2010.P67-68. [5] [美]弗兰克·费希尔. 公共政策评估[M]. 北京:中国人民大学出版社,2003.3. Frank Fisher. U.S.A.Assess of Public Policy.Beijing:Renmin University Press.2003.P3 [6] 伍启元. 公共政策[M]. 香港:商务印书馆,1989.4. Wu Qiyuan. Public Policy. Honkong:The Commercial Press.1989.P4 [7] 才惠莲,杨鹭. 试论我国环境保护法的修改与完善:从比较法的角度[J]. 湖北社会科学 ,2006(10). Cai Huilian,Yang Lu. The Modification and Perfection of the Enviroment Protection Law: in the Perspective of Comparative Law. Hubei Social Science,2006(10) [8] 转引自胡云腾. 坚持依法独立行使审判权,努力服务党和国家工作大局[A]. 全国法院纪念改革开放30周年理论研讨会暨中国法学会审判理论研究会2008年年会论文集[C].上海.2010. Hu Yunteng.Insist on independent jurisdiction and serve for the party and the nation. The Thesis of the Commemoration of the 30 Years Reform of the Court.Shanghai,2010. [9] 肖金明. 改革开放三十年中国法治建设十大规律[J]. 法学论坛,2008(5). Xiao Jinming.Ten Principles of the legalization of China for 30 Years.Law Forum,2008. [10] [英]卡罗尔·哈特,理查德·罗林斯. 法律与行政(上卷)[M]. 杨伟东等译. 北京:商务印书馆,2004.165. Carlair Harter,Richard Rolins.Law and Administration.Translated by Yang Weidong.Beijing:The Commercial Press.2004.P165. [11] [美]德沃金. 认真对待权利[M]. 信春鹰等译. 北京:中国大百科全书出版社,1998. 23-24. Dewoking.Taking rights serilusly.Translated by Xin Chunying.Beijing:Encyclopedia Press of China.1998. [12] 刘作翔. 关于法律渊源的思考:三位阶规范理论及其问题[A]. 转型中的法律体系:中国与世界国际学术研讨会论文集[C].北京.2010. Liu Zuoxiang.The Thought of the Source of Law:the theory of three levels and its problems.The Transforming Legal System.Beijing.2010. [13] 宁骚. 科学决策:现代化与政府[M]. 北京:经济科学出版社,2000.19. Ning Sao.Scientific Decision:Modification and Government.Beijing:Economic and Science Press.2000.P19 [14] Harold D.Lasswell and Myres  S. McDougal,Legal Education and Public Policy: Professional Training In The Public Interest,The Yale Law Journal, Volume 52,1943. [15] 世界银行1997年发展报告. 变革世界中的政府[M]. 北京:中国财政经济出版社,1997. 110. The Government of the Changing World.Beijing:Chinese Financial Press.1997.P110 肖金明,山东大学法学院教授 来源:《中国行政管理》2013年第5期 进入专题: 公共政策 政策法 法律政策 法治化 。从某种意义上讲,政策与法律只有一步之遥。

近几年来,在国内刑事法学界,刑事政策被认为是立法国家的智慧逐渐成为刑事法学研究的重要内容。它的普遍意义和重要性甚至让我们不能完全认同依政策办事是依法办事的辅助或补充等类似的观点和思想。

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如果法律与政策相冲突,行政官员会设法改变法律,而如果这样做不可能的话,有时候他就有可能(不适当地)将法律搁置一旁或者根本就不理睬法律。从某种意义上讲,(公共)政策是一种广泛的政治社会现象,法律是公共政策的重要组成部分,被认为是公共政策的一种类型。[3]还有的教材在法律渊源与分类一章中阐释当代中国法律渊源时论及政策,认为西方学者讨论国家政策,而我国更多地或主要地讨论政党政策与法律的关系,并认为在前三十年,政策是高于制定法的主要法源,改革开放以来,政策仍然是仅次于制定法的重要法源,这是长期奉行‘政策治国而非‘法律治国的必然结果,是人治在法律渊源上的表现。前者如老年人权益保障法、残疾人保障法、妇女权益保障法等法律的保障、鼓励、提倡性条款,后者如公安机关治理酒驾活动中的四个一律。

实践证明,依政策办事与依法办事并不必然对立,完全可以做到两者并行不悖和相辅相成。有些政策已经具备了一些明显的法律特征,成为具有法律效力的准法律。基于这一倾向,政策与法律被分离开来并且有时被对立起来,有些观点甚至将依政策办事与依法办事对立起来,将依政策办事与依法办事界定为人治与法治的对立关系。传统公共决策实际上是官僚决策,长官意志左右决策过程,权力寻租衍生不公和腐败,公共决策变革旨在消除集权和专制的特征,但却可能陷入经济强势的操纵之下,陷入利益集团的购买陷阱。

[11]从另一个方面讲,有一些公共政策虽不具有完整的法的外在形式,却含有具备实质性法律特征的规范,常常被视为软法或准法律,可以独立为一种政策法现象予以关注和研究。上世纪90年代盛行的将政策与法律视为不同事物并割裂两者关系的观点认为,实现法治应当从依政策办事逐步过渡到依法办事,逐步由依法办事替代依政策办事,由政策一元化逐步过渡到法律一元化。

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根据这样的逻辑,我国实行法治,要从实行依靠政策到依靠法制的转变开始。美国学者伍德罗·威尔逊认为,政策是由政治家即具有立法权者制定的而由行政人员执行的法律和法规。

一方面,从理论逻辑上讲,人治化的决策(政策制定)体制机制、方式方法与作为社会治理工具的政策不是一回事。甚至像德沃金认为的那样,政策是法的内在构成要素之一,法律不仅仅包含规则,还包含非规则性的原则和政策,无论如何复杂的立法,都需要原则和政策的考虑,处理疑难案件时,往往不是规则而是原则或政策在发挥作用。[1]有的法理学教材则多处涉及政策问题,比如,在法的渊源、形式和效力一章中阐述了当代中国法的渊源,其中十类渊源中包括国家机关的决策和决定、国家和有关社会组织的政策,前者基本上不具有政策意蕴,大致等同于规范性文件,后者提及政策也主要是指执政党的政策。消极地看,法律也许是在政策能够得以贯彻实施之前要跨越的一连串栏架,法律在此意义上就是一种控制。重识政策与法律的关系对重塑行政和司法行为模式具有重要意义。政策法律现象的复杂性和政策与法律关系的多样性说明,在政策与法律的关系上,不能笼统地说法律为主、政策为辅,在全面法治观下,政策与法律相辅相成、相得益彰。

法理学界开始有学者超出传统视野关注政策与法律的生动关系,在分析政策与司法关系时提出并论证有法律依法律,无法律依政策,无法律政策依习惯的三位阶规范理论。一、关于政策的法学误读 什么是公共政策?公共政策学者通常将政策界定为对一项行动的政治上的决议,目的在于解决或缓和那些政治日程上的问题如经济、社会、环境等问题。

法律不是一个自给自足的规范体系,如果不能制定和有效地利用政策手段,一部法律就很难发挥效应。既有经济政策、社会政策、文化政策,也有教育政策、卫生政策、科技政策、环境政策等。

有学者认为,由于制定政策主要是一种少数人甚至个人决策的机制,政策总是由少数人组成的领导集团或领导层作出的,所以,政策统治本质上是一种人治,它是与法治排斥的。其三,从一定意义上讲,法律无法做到完全自给自足,政策在法律体系中具有十分重要的地位,众多法律存有大量政策性条款。

与此相适应,人们对法制化的理解产生了一种主观偏向,偏向于纯而又纯的法律统治。在现代社会治理过程中,法律不是唯一的和万能的。与政法部门相比较,政府系统的法治理念需要进一步普及,依法行政的习惯尚需修成。即便如此,法律实施中仍然存在着大量的法律政策,行政法律政策对行政执法的作用不能忽视。

但对于那些为使权力中心听到其呼声而奋斗的穷人和处于社会边缘的人们而言,这种情况却十分罕见。一方面,成熟的政策可能经由立法转化为法律,另一方面,一些政策集合(比如规划)不是传统型的法律,但却具有了一定的法律特征。

再比如,法与政治一章涉及的政策与法律关系,主要也是执政党政策与国家法律的关系。对行政官员来讲,由于他们习惯于以政策为中心,倾向于从政策中寻找授权并从政策的灵活性求取便利。

[6]反过来讲也许更准确,法律法规即是拥有立法权的政治家制定并为政府和法院执行的公共政策。它们实际上可以被视为同类事物,两者都负有指导和调整社会利益关系、指引和规范公共权力运行等功能,都需要遵循国家价值准则,贯彻社会正义原则,尽管它们的表现形态、作用方式和效力表现不同,但其总体方向和基本精神是共同的。

一方面,它构成了行政官员行使裁量权的基准,另一方面,它又有助于法律产生实效。排斥政策的作用甚至否定政策的价值只是主观想象而已,现实的选择应当是改进决策体制方式,促进政策制定过程的民主化、科学化,保障公共政策反映民意和规律。贯彻决策民主、法律保留、程序正当等原则,将政策纳入法治的框架,视政策为法治的基本构成要素和新的家庭成员,而不是法治以外的事物或现象。另一方面更不能将依政策办事视为人治现象,这会预设调试政策与法律关系的前提。

民事活动必须遵守法律,法律没有规定,应当遵守国家政策(民法通则第六条),国家把扩大就业放在经济社会发展的突出位置,实施积极的就业政策……多渠道扩大就业(劳动就业促进法第二条),类似的规定在经济、社会、环境等领域的立法中大量存在。从实证的角度看,有些面向社会问题的公共政策有自己独立作用的空间,在无需法律和法律不到位的情形下,政策具有独立价值或替代意义。

经济学上产业组织理论有一个经典命题,即在通讯、电力、民航、石化、钢铁和银行等行业和领域,存在着很多公共政策主动或被动被俘获的现象。政策与法律的关系需要多角度审视,需要在全面法治观下进行反思,需要重识和重构。

在推进法治的过程中,必须认真对待政策以及法律与政策之间千丝万缕的联系。在政策与法律关系上的这些简单化倾向,无法全面反映客观存在的政策现象以及法律存在和作用的生态,也不完全符合法治生活的现实逻辑。